La relation donneur d’ordres/sous-traitant n’est pas sans risques. Heureusement, la loi donne des garanties. A condition d’appliquer les dispositions légales et de prévoir les bonnes clauses contractuelles.
Article proposé par François Sabarly pour l’ExpresseLentreprise
La sous-traitance est très utilisée dans le BTP et l’industrie. Elle permet aux donneurs d’ordres de bénéficier d’un savoir-faire et aux sous-traitants d’accéder à des marchés qu’ils ne pourraient conquérir seuls. Mais cette activité en commun ne va pas sans risques. Heureusement, pour la sous-traitance de marché en particulier, la loi donne des garanties. A condition d’appliquer les dispositions légales.
Le lien donneur d’ordres / sous-traitant
La sous-traitance concerne des secteurs d’activité très divers, mais l’industrie et le bâtiment y recourent fréquemment. Entre les parties au contrat, les liens de dépendance sont plus ou moins étroits et les règles applicables divergent selon les situations.
LES PERSONNES EN PRÉSENCE
La sous-traitance consiste, pour une entreprise, à confier à une autre entreprise l’exécution de travaux, de fabrications ou de services pour un client final. Elle est définie par la loi du 31 décembre 1975 comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un contrat sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ». Selon le cas, la sous-traitance met ainsi deux ou trois personnes en présence :
– la sous-traitance industrielle réunit un donneur d’ordres et un sous-traitant, le premier demandant au second de fabriquer un élément qui entrera dans un ensemble destiné aux clients ;
– la sous-traitance de marché (dans le bâtiment et les travaux publics) associe trois personnes : le maître d’ouvrage, l’entrepreneur principal (qu’on appelle aussi donneur d’ordres) et le sous-traitant. Le maître d’ouvrage passe commande d’un marché à l’entreprise principale, laquelle confie au sous-traitant l’exécution d’une partie des travaux, le tout dans le cadre de contrats d’entreprise séparés mais qui découlent, en pratique, les uns des autres.
– Bon à savoir : la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance s’applique aussi bien à la sous-traitance dans le cadre de marchés publics que de marchés privés, mais les règles concernant le droit du sous-traitant à se faire payer directement par le maître d’ouvrage sont différentes dans ces deux situations.
Note : Selon l’article 2 de la loi de 1975, le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.
AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS POUR L’ENTREPRISE PRINCIPALE
En premier lieu, la sous-traitance permet à l’entreprise principale d’obtenir un marché ou une commande alors qu’elle n’a pas, à elle seule, le niveau de production suffisant ou que ses moyens ne sont pas adaptés à la commande du client. La sous-traitance peut aussi permettre de livrer plus rapidement ou de réduire les frais : le prix du sous-traitant est en général inférieur à celui que débourserait l’entreprise principale pour effectuer les travaux, le sous-traitant ayant a priori une plus grande expérience et un plus grand savoir-faire.
La sous-traitance présente également l’avantage de pouvoir réaliser des travaux de meilleure qualité dès lors qu’ils sont confiés à des spécialistes et, souvent, de diminuer problèmes de main-d’oeuvre et risques de goulet d’étranglement dus à la croissance de l’entreprise.
En revanche, il y a aussi des inconvénients et même des risques à sous-traiter : le sous-traitant peut ne pas exécuter comme convenu les travaux ou fabrications qui lui ont été confiés. Il peut aussi déposer le bilan et compromettre alors toute la réalisation des travaux.
– Bon à savoir : en sous-traitant des travaux ou un marché, l’entreprise principale évite aussi les contraintes dues à l’immobilisation de matériaux spéciaux et aux coûts de stockage.
AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS POUR LE SOUS-TRAITANT
Le sous-traitant prend part à la fabrication d’un produit ou à l’exécution d’un marché alors qu’il n’a pas été retenu au départ par le client : c’est là évidemment pour lui le premier avantage de ce système. En général, les sous-traitants qui se spécialisent dans des techniques de pointe ou dans un savoir-faire particulier s’imposent plus facilement et bénéficient de meilleures conditions de prix.
Toutefois, les rapports entre les parties prenantes à un contrat de sous-traitance ne sont pas toujours équilibrés : la loi du marché et celle de l’offre et de la demande font que les sous-traitants doivent faire face à une concurrence sévère (notamment dans le secteur du bâtiment) : certains peuvent être conduits à proposer des prix trop bas et à réduire exagérément leur marge, ce qui peut alors mettre en péril la gestion de leur entreprise.
Surtout, le sous-traitant est exposé au risque de défaillance de l’entreprise principale et donc au risque de ne pas être payé pour les travaux qu’il a effectués (voir aussi à ce sujet la partie II de ce dossier). Et lorsque le sous-traitant est économiquement dépendant de l’entreprise principale – lorsqu’il réalise avec elle une part importante ou même prépondérante de son chiffre d’affaires -, c’est sa propre survie qui peut être mise en cause si l’entreprise principale dépose le bilan.
– Bon à savoir : seuls les sous-traitants ayant une compétence particulière ou reconnue peuvent être en mesure de négocier les prix avec le donneur d’ordres.
LE POINT DE VUE DU MAÎTRE D’OUVRAGE
Dans la sous-traitance de marché, le maître d’ouvrage est celui auquel les travaux ou les fabrications sont destinés. Dans le secteur industriel, il n’est pas toujours déterminé à l’avance. Dans l’automobile, par exemple, les constructeurs sous-traitent la conception ou la fabrication en série de certaines pièces et proposent au client un produit standard : la protection du sous-traitant ne passe pas, dans ce cas, par la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance.
La situation est différente quand le client passe une commande spéciale pour un prix déterminé, comme cela est habituel dans le secteur du bâtiment et des travaux publics : on parle alors de maître d’ouvrage, puisque ce client est à l’origine du processus de construction ou de fabrication. Il conserve ici un pouvoir général de direction et de contrôle de l’opération.
– Bon à savoir : la loi du 31 décembre 1975 ne s’applique que lorsque le maître d’ouvrage est connu à l’avance et est à l’origine d’une commande spécifique ultérieurement sous-traitée.
Note : Dans la sous-traitance de marché, le maître d’ouvrage est celui auquel les travaux ou les fabrications sont destinés.
LA DÉPENDANCE ENTRE LES PARTENAIRES
La sous-traitance entraîne deux types de dépendance entre les partenaires. D’abord, une dépendance technique, fréquente dans certaines branches de l’industrie : le donneur d’ordres peut, par exemple, fournir le support sur lequel le sous-traitant exercera son savoir-faire (il s’agit alors de sous-traitance à façon) ou même fournir du matériel au sous-traitant si la rareté des services ou la compétence de ce dernier le justifient. Ensuite, une dépendance de capacité, ou de spécialité selon le cas. La sous-traitance de capacité consiste pour le donneur d’ordres à se décharger sur le sous-traitant d’une partie de l’exécution des travaux ou des fabrications en raison de sa surcharge de travail. Elle a un caractère ponctuel, lié à l’état de son carnet de commandes. Le sous-traitant est ici très dépendant du donneur d’ordres dans la mesure où ce dernier est capable d’assurer lui-même les travaux ou la production.
La sous-traitance de spécialité, quant à elle, implique au contraire que le donneur d’ordres ne sache pas faire lui-même les travaux ou ne soit pas équipé pour les réaliser. Il se tourne ainsi vers des sous-traitants spécialisés, qui bénéficient dans ces conditions d’une indépendance bien plus grande.
– Bon à savoir : un sous-traitant est lui-même considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants éventuels (sous-traitance « en cascade »). Dans ce cas, le maître d’ouvrage reste le même et tous les sous-traitants de sous-traitants doivent être agréés par ce dernier (voir ci-après).
LES CONTRATS À SIGNER
Le contrat de sous-traitance industrielle lie un donneur d’ordres à un exécutant (le sous-traitant), alors que le contrat de sous-traitance de marché fait assumer par le sous-traitant une partie des travaux auxquels le donneur d’ordres est tenu par le maître d’ouvrage.
– Dans le contrat de sous-traitance industrielle, la nature des tâches demandées et les conditions de leur exécution (normes de qualité et tolérances de qualité notamment) doivent être clairement définies. Le donneur d’ordres peut se réserver le droit d’effectuer des contrôles et fournir ou non les matières premières et le matériel nécessaires.
Dès lors que le contrat porte sur l’exécution de tâches matérielles, le sous-traitant est tenu envers le donneur d’ordres à une obligation de résultat : il doit fabriquer les produits demandés selon les prescriptions convenues. Le fait que des défauts proviennent, par exemple, de défectuosités sur des pièces fournies par le donneur d’ordres ne l’exonère pas de cette responsabilité s’il n’a pas effectué les contrôles nécessaires.
En revanche, si le contrat consiste en des travaux intellectuels (conseils, études, etc.), le sous-traitant est en principe tenu à une simple obligation de moyens : il doit réaliser son étude le mieux possible sans pouvoir être tenu pour responsable de ses conséquences.
– Le contrat de sous-traitance de marché doit définir lui aussi de façon précise les travaux sous-traités. Mais il peut également être « transparent » : dans ce cas, les spécifications techniques à observer sont celles du contrat principal passé entre le donneur d’ordres et le maître d’ouvrage, avec un simple renvoi à ce contrat.
Le sous-traitant est tenu par une obligation de résultat vis-à-vis de l’entreprise principale, même si le maître d’ouvrage ne l’a pas accepté ou n’a pas agréé ses conditions de paiement, et vis-à-vis du maître d’ouvrage en cas de faute. En pratique, si les travaux du sous-traitant ne sont pas satisfaisants ou livrés tardivement, ce dernier peut notamment devoir payer à l’entreprise principale des pénalités de retard. L’entrepreneur principal peut également déduire des sommes dues au sous-traitant les frais qu’il a payés pour achever les travaux. Bien entendu, l’entreprise principale est également responsable à l’égard du maître d’ouvrage de la mauvaise exécution des travaux de son sous-traitant.
– Bon à savoir : des organismes professionnels, telle la Fédération nationale du bâtiment (FNB), proposent à leurs adhérents des contrats types de sous-traitance qu’il est possible d’adapter.
Note : Le sous-traitant est tenu par une obligation de résultats vis-à-vis de l’entreprise principale et du maître d’ouvrage en cas de faute.
Comment anticiper les problèmes
Se faire reconnaître comme sous-traitant, être payé pour les travaux effectués, pouvoir agir en cas de dépôt de bilan de l’entreprise principale…, tels sont quelques-uns des problèmes que peut rencontrer la sous-traitance de marché, notamment dans le secteur du bâtiment et des travaux publics.
SE FAIRE RECONNAÎTRE COMME SOUS-TRAITANT
Etre reconnu comme sous-traitant dans un marché est important pour pouvoir bénéficier des garanties de la loi du 31 décembre 1975, notamment pour le paiement du prix. Normalement, la sous-traitance exige, d’une part, un contrat d’entreprise entre le maître d’ouvrage qui passe commande du marché et une entreprise principale qui accepte cette commande, et, d’autre part, un contrat appelé « sous-traité » entre l’entreprise principale et le sous-traitant qui exécute tout ou partie des prestations.
Pour qualifier une entreprise de sous-traitant au sens de la loi de 1975 lorsque ces conditions juridiques ne sont pas réunies, on utilise certains critères et en particulier celui de la spécificité des travaux commandés : il y a sous-traitance si les travaux réalisés ont un caractère spécifique et particulier correspondant à la demande du maître d’ouvrage, même sans intervention sur le site. En revanche, lorsqu’une entreprise effectue des prestations standards ou lorsqu’un fournisseur livre des produits standards, il n’est pas sous-traitant, même si le produit n’est pas disponible en stock et a été fabriqué à la demande.
De même, les locations de matériels, d’engins de chantier ou d’échafaudages, par exemple, ne peuvent être assimilées à de la sous-traitance : le caractère de spécificité n’existe pas dans ce cas, le matériel loué n’ayant pas été conçu spécialement à l’occasion de la commande.
– Bon à savoir : l’entreprise qui livre un produit standard est considérée comme un simple fournisseur.
LES RISQUES DU SALARIAT
Une entreprise peut confier certaines de ses prestations à une autre entreprise qui ne fournit que sa main-d’oeuvre et en réalisant des travaux avec du matériel qui ne lui appartient pas. Pour éviter la requalification par l’Urssaf du contrat de sous-traitance en contrat de travail et un rappel de cotisations, il appartient normalement au sous-traitant de prouver qu’il ne se trouve pas dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de son donneur d’ouvrage. Il doit donc travailler en toute indépendance vis-à-vis de l’entreprise principale, ne pas travailler exclusivement pour cette entreprise, préserver l’autorité sur son personnel, se faire rémunérer forfaitairement. Toutefois, depuis le 6 août 2003, si le sous-traitant est régulièrement immatriculé au registre du commerce ou au répertoire des métiers, c’est à l’Administration de prouver l’existence d’un contrat de travail.
– Bon à savoir : un donneur d’ouvrage qui fait travailler un sous-traitant dans des conditions de salariat encourt, outre un rappel de cotisations et des pénalités par l’Urssaf, une condamnation pénale éventuelle pour dissimulation d’emploi salarié.
Bon à savoir : Un contrat de sous-traitance peut être requalifié en contrat de travail si certaines conditions ne sont pas remplies.
LES OBLIGATIONS DE L’ENTREPRISE PRINCIPALE
Dans un contrat de sous-traitance, l’entrepreneur principal est tenu à plusieurs obligations.
– Il doit déclarer et présenter chaque sous-traitant à l’acceptation du maître d’ouvrage et faire agréer les conditions de paiement du sous-traitant. Cette demande peut être effectuée au moment de la conclusion du contrat et pendant toute la durée du marché.
– Il doit délivrer à chaque sous-traitant une garantie de paiement : soit le paiement direct par le maître d’ouvrage si celui-ci est public, soit une caution bancaire ou une délégation de paiement sur le maître d’ouvrage si celui-ci est privé. Cette obligation s’applique à l’entrepreneur principal, mais aussi aux sous-traitants à l’égard de leurs propres sous-traitants.
Si l’entreprise principale ne respecte pas ces règles, la loi prévoit des sanctions : en cas de défaut de présentation du sous-traitant à l’acceptation du maître d’ouvrage et à l’agrément de ses conditions de paiement, l’entrepreneur principal reste néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne peut invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant. Le contrat devient donc inopposable au sous-traitant : ce dernier est en quelque sorte irresponsable des travaux mal exécutés mais doit néanmoins être payé.
Dans certains cas, il pourra y avoir également résiliation du marché aux torts de l’entreprise principale, condamnation à des dommages et intérêts au profit du sous-traitant ou annulation du contrat de sous-traitance dans toutes ses clauses (prix, pénalités, retenues de garantie, etc.).
– Bon à savoir : de nombreux contrats donnent la possibilité au maître d’ouvrage de résilier automatiquement son contrat avec l’entrepreneur principal s’il découvre des sous-traitants non agréés sur le chantier.
LES RECOURS EN CAS DE DÉFAILLANCE DU DONNEUR D’ORDRES
Si l’entreprise principale dépose son bilan, les recours du sous-traitant sont différents selon que le maître d’ouvrage est public ou privé.
– Le sous-traitant peut rechercher la faute du maître d’ouvrage devant le tribunal administratif. Il lui appartient de démontrer que son action était connue et tolérée sur le chantier. Dans cette situation, il peut y avoir un partage des responsabilités entre le maître d’ouvrage, l’entreprise principale et le sous-traitant si ce dernier n’a pas fait le nécessaire pour se révéler vis-à-vis du maître d’ouvrage.
Pour les marchés qui dépassent un montant de 600 euros, les sous-traitants de premier rang bénéficient également d’une procédure de paiement direct auprès du maître d’ouvrage.
– Si le maître d’ouvrage est privé, le sous-traitant peut exercer une action directe auprès de lui (voir ci-après). Sous réserve de répondre à certaines conditions, le sous-traitant pourra ainsi être payé.
– Bon à savoir : si l’entreprise principale est en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le sous-traitant a intérêt à produire sa créance au tribunal, en plus de son action directe, en précisant que sa déclaration de créance est faite sous la réserve des droits détenus au titre de l’action directe.
COMMENT BÉNÉFICIER DU PAIEMENT PAR ACTION DIRECTE
En principe, le sous-traitant d’un marché privé qui revendique le paiement direct (action directe) auprès du maître d’ouvrage doit être préalablement accepté par ce dernier et ses conditions de paiement agréées, expressément ou tacitement. Si ce n’est pas le cas, l’entreprise principale ou ses créanciers ne peuvent néanmoins arguer du défaut d’acceptation et d’agrément pour faire échec à cette action.
En pratique, le sous-traitant doit d’abord mettre en demeure l’entreprise principale de le payer, et adresser une copie de cette mise en demeure au maître d’ouvrage. Si ces courriers restent sans effet pendant plus de 30 jours, le sous-traitant peut alors demander le paiement directement au maître d’ouvrage.
Le sous-traitant peut demander en paiement toutes les sommes dues au jour de la réception de la copie de mise en demeure adressée à l’entreprise principale, dans la limite de ce que le maître d’ouvrage doit encore à l’entreprise principale. Par ailleurs, si tous les sous-traitants créanciers ayant exercé une action directe ne peuvent être payés, on effectue une répartition au prorata de ce qui est dû à chacun. Attention toutefois : l’action directe ne peut viser que le paiement de travaux ou de prestations prévus par le contrat de sous-traitance et dont le maître d’ouvrage est bénéficiaire.
> Bon à savoir : si le maître d’ouvrage ne doit plus rien à l’entreprise principale et si le sous-traitant est connu de lui, celui-ci peut engager une action devant les tribunaux pour demander la réparation du préjudice subi.
LES PROBLÈMES SOCIAUX DE LA SOUS-TRAITANCE
L’entreprise principale a intérêt à vérifier que son sous-traitant assume ses obligations en matière sociale. Pour les chantiers de bâtiment qui ne sont pas soumis à l’obligation d’un plan d’hygiène et de sécurité, notamment, elle doit définir des mesures de sécurité compte tenu de la nature des travaux et s’assurer de la compatibilité de ces mesures avec celles envisagées par l’entreprise sous-traitante. Les infractions à ces dispositions entraînent des sanctions très sévères qui peuvent aller, dans certains cas, jusqu’à la fermeture de l’entreprise fautive.
Par ailleurs, l’entreprise principale peut être tenue de payer les salaires du personnel du sous-traitant si ce dernier est insolvable, n’est pas inscrit au registre du commerce ou au répertoire des métiers et n’est pas propriétaire de son fonds de commerce. L’entreprise principale encourt également, dans cette hypothèse, les sanctions pénales prévues pour travail dissimulé.
– Bon à savoir : le travail dissimulé peut être présumé ou constitué lorsque des travaux sont effectués sans facturation ou avec une facturation frauduleuse, par une personne ou une société non inscrite ou immatriculée au registre du commerce ou au répertoire des métiers, ou en cas de manquements graves aux obligations fiscales et sociales.
Demandez un agrément en bonne et due forme
L’agrément du sous-traitant doit en principe être donné au plus tard avant le début des travaux. Le sous-traitant qui n’est pas déclaré peut s’adresser au maître d’ouvrage pour lui demander de mettre en demeure l’entrepreneur principal d’agréer ses sous-traitants. Si le maître d’ouvrage ne met pas l’entrepreneur principal en demeure, il engage sa responsabilité.
Connaître les entreprises qui travaillent sur le chantier est très important pour le maître d’ouvrage et l’entreprise principale, notamment sur le plan social. Ainsi, toute entreprise qui confie des travaux à un tiers pour un montant de 3 000 euros ou plus doit s’assurer que celui-ci s’est bien acquitté de ses obligations au titre de la lutte contre le travail dissimulé, sous peine de se rendre solidairement responsable du paiement des salaires, impôts et cotisations sociales éventuellement dues par ce tiers.
Comment se faire payer dans le cadre d’un marché public
Le prix d’un marché public est ferme lorsque sa durée d’exécution est inférieure ou égale à trois mois, et devient actualisable si sa durée d’exécution est supérieure à trois mois. Il peut aussi être révisable lorsqu’une clause de révision du prix est fixée.
L’entreprise principale est payée à l’échéance qui figure au marché, dans un délai plafond de quarante-cinq jours depuis 2004 (cinquante jours auparavant). Les sous-traitants, de même, doivent être réglés à quarante-cinq jours. A défaut, le paiement direct permet au sous-traitant d’être payé par le donneur d’ordres.
Si ce délai maximal est dépassé, des intérêts moratoires sont dus par le maître d’ouvrage public, au taux de l’intérêt légal augmenté de 2 points.
Une avance forfaitaire sur le prix égale à 5 % du marché peut être accordée lorsque le montant de ce marché est supérieur à 90 000 euros hors taxes.
Comment participer à un marché en Europe ?
Si vous êtes sous-traitant d’une entreprise pour un chantier en Europe, vous pouvez en principe choisir, avec vos autres cocontractants, la loi applicable à vos relations contractuelles. Cependant, vous êtes en général soumis à la réglementation locale.
La loi française, qui protège le sous-traitant du risque d’impayé de l’entreprise principale, ne s’applique pas à un marché exécuté à l’étranger, sauf si vos cocontractants ont choisi la loi française comme loi contractuelle. Mais, même dans ce cas, vous ne bénéficierez pas du paiement direct par le maître d’ouvrage, mais seulement d’une caution bancaire pour garantir votre paiement.
Peu de pays européens ont une réglementation protégeant les sous-traitants. Vos garanties de paiement pour un chantier à l’étranger sont donc généralement plus limitées qu’en France, sauf si une clause du contrat signé avec l’entreprise principale en dispose autrement.
Les textes à connaître
Loi sur la sous-traitance n° 75-1334 du 31 décembre 1975 (JO du 3 janvier 1976)
Loi Murcef réformant la loi de 1975 n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (JO du 12 décembre 2001)
– Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant réforme du Code des marchés publics
– Articles 112 à 117 du Code des marchés publics
Ouvrages de référence
Le Guide pratique de la sous-traitance, éditions Delmas 2005, 41 euros.
Sous-traitance dans la construction, éditions du Moniteur, 50 euros.
La sous-traitance dans la construction : marchés publics, marchés privés, Litec-Jurisclasseur, 45 euros
Source : Quels sont les droits d’un sous-traitant ? – L’Express L’Entreprise